Liên quan đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong dân sự theo quy định mới thì thế chấp bằng quyền đòi nợ được thể hiện ra sao?
Nội dung nêu trên là phần giải đáp, tư vấn của chúng tôi dành cho khách hàng của LawNet. Nếu quý khách còn vướng mắc, vui lòng gửi về Email: [email protected] Căn cứ pháp lý của tình huống THÔNG TIN NGƯỜI TRẢ LỜI
Parent company: THU VIEN PHAP LUAT Ltd. Business license No. 32/GP-TTĐT issued by Department of Information and Communications of Ho Chi Minh City on May 15, 2019 Editorial Director: Mr. Bui Tuong Vu - Tel. 028 3935 2079 Thế chấp quyền đòi nợ là một loại hình giao dịch bảo đảm ngày càng được sử dụng rộng rãi trong khuôn khổ các hợp đồng tín dụng. Giao dịch bảo đảm này trao cho bên nhận thế chấp quyền ưu tiên thanh toán đối với quyền đòi nợ được thế chấp. Thực vậy, điều 355 của Bộ luật dân sự về xử lý tài sản thế chấp nói chung dẫn chiếu tới việc áp dụng điều 336 về xử lý tài sản cầm cố của bộ luật này. Theo đó, khi xử lý tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp. Cho dù khi áp dụng vào thế chấp quyền đòi nợ, quy định này còn bộc lộ hạn chế ở chỗ thông thường bên nhận thế chấp sẽ nhận thanh toán quyền đòi nợ chứ không phải bán quyền đòi nợ này sau đó bên nhận thế chấp mới được ưu tiên thanh toán. Tuy vậy, tinh thần chung của Bộ luật dân sự là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền ưu tiên thanh toán đối với tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Một vấn đề đặt ra là do quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ chỉ là quyền ưu tiên thanh toán chứ không phải là quyền độc quyền (exclusive right) trong việc nhận thanh toán quyền đòi nợ cho nên về lý thuyết có thể có các xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ và các chủ nợ khác của bên thế chấp. 1. Xung đột lợi ích với bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ Khoản 4, điều 22, Nghị định 163 quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ, theo đó « trong trường hợp quyền đòi nợ được chuyển giao theo quy định tại điều 309 Bộ luật dân sự thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được xác định theo thời điểm đăng ký các giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền ». Như vậy, nhà làm luật trao quyền được ưu tiên thanh toán cho bên nào đăng ký trước giao dịch đã được xác lập đối với quyền đòi nợ. Tuy nhiên, quy định này dường như lại mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự. Một mặt nó gián tiếp thừa nhận quyền của bên thế chấp được chuyển giao quyền đòi nợ sau khi đã xác lập giao dịch thế chấp đối với quyền đòi nợ này tức là trái với tinh thần của Bộ luật dân sự mặc dù Nghị định 163 chỉ là văn bản hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm. Thực vậy, theo quy định tại khoản 3 và khoản 4, điều 349 của Bộ luật dân sự, bên thế chấp chỉ có một quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản thế chấp bởi vì ngoại trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý[2]. Điều đó có nghĩa là về nguyên tắc sau khi thế chấp quyền đòi nợ, bên thế chấp không được tự ý chuyển giao quyền đòi nợ cho bất cứ bên thứ ba nào khi chưa được bên nhận thế chấp đồng ý và tất nhiên chẳng có bên nhận thế chấp nào lại cho phép bên thế chấp chuyển giao quyền đòi nợ làm mất đối tượng của hợp đồng thế chấp đã được xác lập. Hợp đồng mua bán quyền đòi nợ xác lập sau khi quyền đòi nợ được thế chấp sẽ đương nhiên vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật (điều 128, Bộ luật dân sự). Cũng như chuyển giao quyền đòi nợ, bao thanh toán (factoring) là một cách thức cho phép huy động trước giá trị của quyền đòi nợ. Khoản 6, điều 19, quyết định 1096/2004/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 6 tháng 9 năm 2004 ban hành quy chế hoạt động bao thanh toán của các tổ chức tín dụng được bổ sung, sửa đổi năm 2008 và năm 2011 quy định rõ ràng là không được thực hiện bao thanh toán đối với các khoản phải thu đã được thế chấp. Có thể thấy nguyên tắc định đoạt có điều kiện tài sản thế chấp và quy định cấm thực hiện bao thanh toán các khoản phải thu đã được thế chấp đều hướng tới mục đích chung là bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ. Có thể lập luận rằng nhà làm luật dành khoản 4, điều 22, Nghị định 163 để giải quyết xung đột lợi ích giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ với bên thứ ba đã nhận chuyển giao quyền đòi nợ trước thời điểm xác lập giao dịch thế chấp đối với chính quyền đòi nợ đã được chuyển giao. Tuy thế, không có cơ sở pháp lý nào khác tại Nghị định 163 nêu trên cho phép khẳng định cách hiểu này. Hơn nữa, theo quy định tại khoản 2, điều 309, Bộ luật dân sự, hệ quả của việc chuyển giao quyền đòi nợ là bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ trở thành bên có quyền đòi nợ, hay nói cách khác trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ được chuyển giao. Điều 320 và khoản 1, điều 342 đặt ra nguyên tắc là tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp, tức là sau khi chuyển giao quyền đòi nợ bên có quyền ban đầu không được xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ nữa. Mặt khác, các điều từ điều 309 đến điều 314 của Bộ luật dân sự về chuyển giao quyền yêu cầu[3] không đặt ra yêu cầu phải thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch chuyển giao quyền đòi nợ để giao dịch này có hiệu lực giữa các bên hay có giá trị pháp lý đối với các bên thứ ba. Cho dù theo quy định tại điểm 4, khoản 2, điều 2, Thông tư số 05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp, thì hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ có thể được đăng ký tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản, thì quy định tại khoản 4, điều 22 nêu trên dường như « ép » bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ phải thực hiện đăng ký giao dịch chuyển giao quyền đòi nợ nếu không sẽ không được bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán dù việc chuyển giao quyền đòi nợ được xác lập trước thời điểm thế chấp quyền đòi nợ. Đây là một thủ tục hành chính rườm rà, không thực sự tạo điều kiện cho việc thực hiện các giao dịch thương mại và đặc biệt đi ngược lại với quy định chung của Bộ luật dân sự về chuyển giao quyền yêu cầu. 2. Xung đột lợi ích với bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba Theo quy định tại điều 293, Bộ luật dân sự, khi được bên có quyền đồng ý, bên có nghĩa vụ có thể ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ. Mô hình này có thể áp dụng trong lĩnh vực cho vay bất động sản. Chẳng hạn, khi ký hợp đồng vay vốn để mua một công trình xây dựng sử dụng vào mục đích cho thuê, bên đi vay (chủ sở hữu của công trình xây dựng này) có thể đảm bảo việc hoàn trả khoản vay cho ngân hàng bằng cách ủy quyền cho người thuê công trình xây dựng thay mình trả nợ bằng tiền thuê (rental receivables). Dù Bộ luật dân sự không quy định rõ nhưng giao dịch này trong thực tế phải được bên thuê công trình xây dựng chấp nhận bởi vì nó kéo theo việc bên thuê trở thành bên có nghĩa vụ đối với ngân hàng[4]. Nếu giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba được xác lập sau thời điểm giao kết, đăng ký giao dịch thế chấp quyền đòi nợ và hoàn tất việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ, thì hiển nhiên bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba đơn thuần chỉ là một chủ nợ không có bảo đảm trong khi bên nhận thế chấp quyền đòi nợ là chủ nợ có bảo đảm đối với tài sản là quyền đòi nợ đó. Vì thế quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được đặt lên trên quyền của bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba. 3. Xung đột lợi ích với các chủ nợ thực hiện việc kê biên Pháp luật hiện nay còn chưa quy định cách thức tiến hành kê biên tài sản là quyền đòi nợ. Thực vậy, cho dù khoản 5, điều 71, Luật thi hành án dân sự quy định có thể thực hiện biện pháp cưỡng chế thi hành án là buộc chuyển giao quyền tài sản, văn bản luật này cũng chỉ đề cập phương thức kê biên quyền sở hữu trí tuệ (điều 84 đến điều 86), kê biên quyền sử dụng đất (điều 89 và các điều từ 110 đến điều 113), kê biên phần vốn góp (điều 92) và kê biên (khấu trừ) tiền trong tài khoản (điều 76). Điều đó có nghĩa là vẫn thiếu cơ chế pháp lý cho việc thực hiện kê biên đối với quyền đòi nợ trừ trường hợp kê biên số dư tài khoản ngân hàng. Đây vẫn còn là một khoảng trống pháp luật cần được khắc phục. Theo quy định tại khoản 4, điều 4, Nghị định 163, trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trị pháp lý với người thứ ba thì Tòa án, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác không được kê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Như vậy, về nguyên tắc sau khi ký kết, bên nhận thế chấp nên thực hiện ngay việc đăng ký ngay giao dịch thế chấp quyền đòi nợ tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản để ngăn chặn mọi ý định kê biên tài sản là quyền đòi nợ được thế chấp. Pháp luật về thi hành án đặt ra một ngoại lệ liên quan đến việc kê biên tài sản đã thế chấp. Đó là có thể thực hiện việc kê biên trong trường hợp bên thế chấp là người phải thi hành án không còn tài sản nào khác ngoài tài sản thế chấp hay có tài sản nhưng không đủ để thi hành án, và giá trị của tài sản thế chấp lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm và chi phí cưỡng chế thi hành án. Tuy vậy, trong trường hợp này khi xử lý tài sản kê biên, người nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán toán sau khi trừ các chi phí về thi hành án (khoản 3, điều 47 và điều 90, Luật thi hành dân sự). Nói cách khác trong mọi trường hợp quyền lợi của bên nhận thế chấp tài sản vẫn được đặt lên trước quyền lợi của chủ nợ kê biên. 4. Xung đột lợi ích giữa các bên cùng nhận thế chấp quyền đòi nợ Xung đột lợi ích giữa các bên nhận thế chấp cùng một quyền đòi nợ được giải quyết bằng quy định tại điều 325 Bộ luật dân sự theo đó thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch thế chấp và nếu như các giao dịch này không được đăng ký thì theo thứ tự xác lập chúng. Giải pháp này vẫn chưa thực sự khả thi vì nó chưa tính đến việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ vốn là một yếu tố then chốt của chế định thế chấp quyền đòi nợ. Pháp luật hiện hành vẫn đánh đồng giá trị pháp lý của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ với các bên thứ ba và tính đối kháng của giao dịch này với bên có nghĩa vụ trả nợ[5].Thực vậy, nếu sau khi thế chấp quyền đòi nợ để bảo đảm cho khoản vay A, bên thế chấp lại dùng chính quyền đòi nợ này để bảo đảm cho một khoản vay B, dù giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất đã được đăng ký, nếu các bên còn chưa thông báo với bên có nghĩa vụ trả nợ hay không muốn thông báo ngay vì một số lý do nhất định (chẳng hạn bên có nghĩa vụ trả nợ có thể nghi ngờ khả năng tài chính của đối tác), thì vẫn có thể xảy ra trường hợp bên có nghĩa vụ trả nợ thực hiện việc thanh toán quyền đòi nợ cho bên nhận thế chấp thứ hai là bên đã thực hiện việc thông báo. Nguyên nhân là do bên có nghĩa vụ trả nợ không biết việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất. Có thể lập luận rằng do giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất đã được đăng ký thì bên có nghĩa vụ trả nợ phải tìm hiểu thông tin về thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Song cần phải thấy bên có nghĩa vụ trả nợ chỉ là một chủ thể bị động phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Hơn nữa, đặc thù của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ là được thiết lập trên một mối quan hệ ba bên (bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ) và việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ có chức năng thông tin cho bên này như trong trường hợp đăng ký. Trong thực tế, nếu cẩn trọng, trong văn bản thông báo về việc thế chấp quyền đòi nợ, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ thường yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ xác nhận xem đã có giao dịch bảo đảm nào được xác lập đối với quyền đòi nợ đó chưa. Nếu áp dụng quy định hiện hành vào trong ví dụ đang xét thì bên có nghĩa vụ trả nợ phải tiếp tục thanh toán cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ ban đầu và truy đòi (có thể thông qua khởi kiện) bên nhận thế chấp thứ hai. Cách tiếp cận này không thỏa đáng và ảnh hưởng nghiêm trọng tới quyền lợi của bên có nghĩa vụ trả nợ. Thực ra, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp một quyền đòi nợ cần được xác định trên cơ sở thứ tự thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ chứ không phải trên cơ sở thứ tự đăng ký hay xác lập giao dịch bảo đảm như hiện nay[6]. 5. Xung đột lợi ích với các chủ nợ khác Một số chủ nợ khác của bên thế chấp quyền đòi nợ cũng có thể có xung đột lợi ích với bên nhận thế chấp quyền đòi nợ như cơ quan thuế, kho bạc, người lao động, cơ quan bảo hiểm xã hội, v.v… Các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm cũng như các văn bản pháp quy hướng dẫn áp dụng vẫn còn bỏ ngỏ vấn đề thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ nói riêng (và rộng ra là các chủ nợ có bảo đảm) và các chủ thể này. Có thể đi tìm câu trả lời trong quy định pháp luật chuyên ngành. Điều 35, Luật phá sản xác lập nguyên tắc ưu tiên thanh toán các chủ nợ nhận bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp tài sản[7] xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong thủ tục thanh lý tài sản doanh nghiệp. Theo quy định tại điều 36 và điều 37 của luật này, trong thủ tục thanh lý tài sản, việc phân chia giá trị tài sản của doanh nghiệp được thực hiện theo thứ tự sau đây: – Thanh toán cho Nhà nước giá trị tài sản đã được áp dụng biện pháp đặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp Nhà nước đã được áp dụng biện pháp đặc biệt về tài sản; – Phí phá sản ; – Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết; – Các khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ. Thứ tự phân chia tài sản nêu trên ngầm định rằng « pháp luật phá sản không ưu tiên giải quyết nợ thuế, tiền phạt mà giải quyết cùng với phần thanh toán nợ cho chủ nợ không có bảo đảm[8] ». Nhận định này càng có cơ sở khi khoản 1, điều 65, Luật quản lý thuế quy định một trong các trường hợp được xóa nợ tiền thuế, tiền phạt là « doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản đã thực hiện các khoản thanh toán theo quy định của pháp luật phá sản mà không còn tài sản để nộp tiền thuế, tiền phạt ». Như vậy, đọc kết hợp điều 35 với điều 36 và điều 37, Luật phá sản có thể thấy các chủ nợ có bảo đảm trong đó có bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được ưu tiên thanh toán trên tất cả các chủ nợ không có bảo đảm và các chủ nợ khác nêu ở trên. Thiết nghĩ, cách tiếp cận của nhà làm luật đặc biệt có lợi cho bên nhận tài sản bảo đảm, góp phần thúc đẩy tăng trưởng tín dụng. Mặt khác do thứ tự ưu tiên thanh toán này được áp dụng cho trường hợp bên thế chấp bị phá sản – vốn là trường hợp mà về nguyên tắc quyền lợi của các chủ nợ có bảo đảm ít nhiều bị tác động – nên có thể suy ra rằng thứ tự này cũng được áp dụng cho cả trường hợp bên thế chấp hoạt động sản xuất, kinh doanh bình thường tức là không lâm vào tình trạng phá sản. Tuy vậy, Bộ luật dân sự cần quy định rõ về vấn đề này để thực sự tạo cơ sở pháp lý cho việc thực hiện quyền của bên nhận tài sản bảo đảm. [1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2. [2] Xem thêm ThS. Bùi Đức Giang, Hệ quả pháp lý của thế chấp tài sản theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 4, tháng 02/2012. [3] Chuyển giao quyền đòi nợ được hiểu là việc mua bán quyền đòi nợ (điều 449, Bộ luật dân sự). [4] Một trong các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện (điểm c, khoản 1, điều 122, Bộ luật dân sự). [5] Xem thêm : ThS. Bùi Đức Giang, Một số hạn chế của chế định thế chấp quyền đòi nợ theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 21, tháng 11/2011. [6] Pháp luật của Hà Lan và Pháp cũng đi theo hướng này và không đặt ra quy định về việc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền đòi nợ : giao dịch bảo đảm đối với quyền đòi nợ có giá trị pháp lý với các bên và với các bên thứ ba (ngoài bên có nghĩa vụ trả nợ) kể từ thời điểm xác lập và có tính đối kháng với bên có nghĩa vụ trả nợ từ thời điểm thực hiện việc thông báo. Quy định về thế chấp quyền đòi nợ dưới hình thức chuyển giao quyền đòi nợ (mortgage of debts by way of assignment) của Pháp luật Anh cũng lấy thời điểm thực hiện việc thông báo làm thời điểm xác định thứ tự ưu tiên thanh toán. [7] Nhà làm luật đã vô tình bỏ quên các chủ nợ có bảo đảm khác như bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược hay ký quỹ. [8] T.S. Nguyễn Ngọc Sơn, Góp ý về Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật quản lý thuế, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13 (221), tháng 7/2012. SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 17 THÁNG 9/2012 Nguồn: Thông tin Pháp luật Dân sự, Posted on 11/09/2012 TS. VŨ THỊ HỒNG YẾN – Khoa Pháp luật dân sự, Đại học Luật Hà Nội THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC Theo quy định hiện hành, sau khi quyền đòi nợ được thế chấp, bên có nghĩa vụ trả nợ phải thanh toán cho bên nhận thế chấp khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm (điểm a, khoản 2, điều 22, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 – Nghị định 163). Khi được yêu cầu thanh toán, bên có nghĩa vụ trả nợ có thể sẽ viện ra một số căn cứ (hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền đòi nợ được thế chấp bị thay đổi, chấm dứt hay hủy bỏ, bù trừ nghĩa vụ, v.v…), hay còn gọi là những phương tiên phòng vệ (defences) để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ. Tuy vậy, pháp luật về giao dịch bảo đảm còn chưa đề cập đến các trường hợp này. Vấn đề đặt ra là liệu các phương tiện phòng vệ này của bên có nghĩa vụ trả nợ có giá trị pháp lý hay nói cách khác có tính đối kháng với bên nhận thế chấp hay không? Trong thực tế, ngay cả các ngân hàng thương mại với tư cách là bên nhận thế chấp cũng còn khá lúng túng trước vấn đề này[2]. Bài viết sẽ thử đi tìm lời giải trong các quy định pháp luật hiện hành và đề xuất một số gợi ý cũng như giải pháp thực tiễn. 1. Phân loại các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể áp dụng Như đã nêu ở phần trên, các quy định về thế chấp quyền đòi nợ của Bộ luật dân sự và Nghị định 163 vẫn còn bỏ ngỏ vấn đề tính đối kháng đối với bên nhận thế chấp của các phương tiên phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể đưa ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ cho bên nhận thế chấp. Trên cơ sở mối quan hệ với hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ, có thể chia các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể viện ra để từ chối thanh toán hoặc giảm nghĩa vụ thanh toán của mình làm hai loại : các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ và các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ. 1.1. Các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ Các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ là các căn cứ bắt nguồn trực tiếp từ hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ. Chúng được dẫn xuất từ quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng. Liên quan đến việc giao kết hợp đồng, đó là các căn cứ làm hợp đồng vô hiệu mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể viện ra được quy định tại điều 122 và điều 127 Bộ luật dân sự. Nếu bên có nghĩa vụ trả nợ khởi kiện đến Tòa án tuyên bố hợp đồng đã giao kết vô hiệu do đã vi phạm các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì sẽ có nguy cơ ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ. Theo quy định của điều 137 Bộ luật dân sự, một trong những hậu quả pháp lý của hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu là không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên kể từ thời điểm giao kết; do vậy, quyền đòi nợ được phát sinh từ hợp đồng đó được coi như chưa phát sinh. Điều này kéo theo hậu quả là đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ không còn và bên nhận thế chấp rơi vào tình trạng rủi ro coi như cho vay mà không có tài sản bảo đảm[3]. Trên phương diện thực hiện hợp đồng, các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ trước hết liên quan đến việc vi phạm một trong các nghĩa vụ của hợp đồng là đối trọng của quyền đòi nợ được thế chấp. Như chúng ta đã biết, hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng là hợp đồng đó có thể bị chấm dứt do bị tuyên bố hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Chủ thể tuyên bố hủy bỏ hợp đồng hay đơn phương chấm dứt hợp đồng là bên có nghĩa vụ phải trả nợ mà nguyên nhân bắt nguồn từ hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên có quyền (tức bên thế chấp). Căn cứ đối kháng này chỉ đúng khi đây là hợp đồng song vụ mà không thể là hợp đồng đơn vụ. Bởi lẽ trong hợp đồng đơn vụ thì bên có quyền (tức bên thế chấp) chỉ có quyền yêu cầu đòi nợ mà không có bất kỳ nghĩa vụ nào nên chủ thể phía bên kia (tức bên có nghĩa vụ trả nợ) không thể viện ra lý do để yêu cầu hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Ngược lại, trong hợp đồng song vụ do hai bên cùng có nghĩa vụ đối với nhau, chúng ta có hình dung cụ thể như sau: có thể sau khi một bên đã thực hiện xong toàn bộ nghĩa vụ của mình và có quyền yêu cầu đối với chủ thể phía bên kia thì có thể dùng quyền yêu cầu này để thế chấp. Nhưng sau đó, bên có nghĩa vụ lại nại ra lý do việc thực hiện nghĩa vụ trước đó của bên có quyền đòi nợ có yếu tố vi phạm nên tuyên bố hợp đồng vô hiệu hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Chúng ta hãy xem xét ví dụ sau đây: trong hợp đồng mua bán giữa A và B, theo đó A đã giao đầy đủ hàng hóa cho B nhận 10% giá trị của lô hàng, còn 90% giá trị còn lại B sẽ có nghĩa vụ thanh toán trong vòng 3 tháng tới. Khi đó, A có quyền dùng quyền yêu cầu thanh toán 90% giá trị lô hàng này để thế chấp cho Ngân hàng để vay tiền. Sau đó, B tuyên bố hủy bỏ hợp đồng mua bán do lô hàng A đã giao có lỗi thuộc về khuyết tật ẩn giấu của sản phẩm theo quy định tại điều 312 Luật Thương mại hoặc theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng. Nếu hợp đồng bị tuyên hủy thì lô hàng được trả lại cho A và B không phải có nghĩa vụ thanh toán nào; khi đó Ngân hàng đã nhận thế chấp cũng không thể đòi B phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán vì quyền đòi nợ được thế chấp đã không còn giá trị. Việc vi phạm nghĩa vụ này tác động trực tiếp đến số phận của hợp đồng đã ký và do đó tác động tới quyền đòi nợ được thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ được giải thoát khỏi nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp. Một căn cứ khác là quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng song vụ của bên phải thực hiện nghĩa vụ sau khi bên có nghĩa vụ trước chưa thực hiện nghĩa vụ của mình (khoản 2, điều 415, Bộ luật dân sự). Chẳng hạn bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền hoãn việc thanh toán quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng cung ứng dịch vụ khi bên thế chấp quyền đòi nợ chưa thực hiện đầy đủ nghĩa vụ cung ứng dịch vụ mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Hai phương tiện phòng vệ này là các biểu hiện của mối quan hệ phụ thuộc mang tính chức năng giữa các nghĩa vụ phát sinh từ cùng một hợp đồng song vụ. Việc vi phạm nghĩa vụ của bên có quyền đòi nợ ảnh hưởng về chất tới nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ phải trả nợ tức là tới chính quyền đòi nợ được thế chấp. 1.2. Các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ Các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ khác với các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ ở chỗ chúng bắt nguồn từ mối quan hệ của riêng bên thế chấp (bên có quyền) và bên có nghĩa vụ trả nợ và chúng không phát sinh từ hợp đồng xác lập quyền đòi nợ. Các căn cứ này nằm ngoài hợp đồng xác lập quyền đòi nợ và do đó tách biệt với quyền đòi nợ được thế chấp. Các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ có thể là bù trừ nghĩa vụ (điều 380 và điều 381, Bộ luật dân sự), thay thế nghĩa vụ (điều 379, Bộ luật dân sự), thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ (điều 377, Bộ luật dân sự), bù trừ nghĩa vụ (điều 380 và điều 381, Bộ luật dân sự), v.v. Đây đều là những căn cứ làm chấm dứt nghĩa vụ dân sự theo điều 374 Bộ luật dân sự và cũng sẽ dẫn đến khả năng bên có nghĩa vụ trả nợ không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Có thể phân loại chúng như sau : · Những căn cứ dựa trên sự thống nhất ý chí của bên có quyền (bên thế chấp) với bên có nghĩa vụ trả nợ bao gồm: thay thế nghĩa vụ dân sự và thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ dân sự; · Căn cứ dựa trên ý chí của bên có nghĩa vụ mà có thể không cần sự đồng ý của bên có quyền đó là bù trừ nghĩa vụ dân sự; · Những căn cứ dựa trên ý chí của bên có quyền mà có thể không cần sự đồng ý của bên có nghĩa vụ bao gồm: miễn thực hiện nghĩa vụ dân sự, chuyển giao quyền yêu cầu. Trong phạm vi bài viết này tác giả sẽ không bàn cập tới loại căn cứ thứ ba bởi nội dung mà tác giả muốn bàn luận ở đây chỉ là các phương tiện phòng vệ của bên phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong giao dịch thế chấp quyền đòi nợ hay chỉ là những căn cứ do bên có nghĩa vụ đưa ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Như vậy có 3 loại giao dịch mà chúng ta cần đề cập. Giao dịch thứ nhất là thay thế nghĩa vụ dân sự theo đó, hai bên thỏa thuận thay thế nghĩa vụ trong hợp đồng đã giao kết bằng một nghĩa vụ mới được xác lập. Hệ quả của thay thế nghĩa vụ là nghĩa vụ ban đầu (nghĩa vụ được thay thế) cũng đồng thời là quyền đòi nợ được thế chấp sẽ chấm dứt và nghĩa vụ mới được phát sinh. Ví dụ, nghĩa vụ thanh toán tiền nhà trong hợp đồng mua bán nhà được các bên thỏa thuận thay thế bằng nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tiền mới được xác lập. Đối tượng thế chấp ở đây là quyền yêu cầu thanh toán tiền nhà đã bán chứ không phải quyền đòi nợ trong hợp đồng vay. Quyền đòi nợ có được thay thế cho quyền yêu cầu thanh toán tiền nhà trong hợp đồng thế chấp hay không thì hiện tại pháp luật chưa có quy định cụ thể. Giao dịch thứ hai là bù trừ nghĩa vụ dân sự theo đó, có 2 quan hệ được xác lập: quan hệ thứ nhất là giữa bên có quyền (bên thế chấp) với bên có nghĩa vụ; quan hệ thứ hai có nội dung ngược lại bên có quyền trong quan hệ 1 trở thành bên có nghĩa vụ trong quan hệ 2 thì coi như nghĩa vụ trong hai quan hệ được bù trừ, triệt tiêu lẫn nhau một cách mặc nhiên (có thể không cần sự đồng ý của chủ thể phía bên kia) nếu đó là các nghĩa vụ về tài sản cùng loại, đã đến hạn, không có tranh chấp, được phép chuyển giao. Lúc này, quyền yêu cầu gắn với nghĩa vụ trả nợ của bên có nghĩa vụ cũng chấm dứt theo và hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ coi như cũng chấm dứt. Giao dịch thứ ba là các bên thỏa thuận chấm dứt quyền đòi nợ. Mặc dù quyền đòi nợ được thế chấp nhưng giao dịch, hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ đó vẫn duy trì hiệu lực, bên thế chấp vẫn có đầy đủ có quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng đó đối với chủ thể phía bên kia, nên về lý thuyết các bên có thể thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. 2. Tính đối kháng của các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ Về nguyên tắc, quyền đòi nợ được thế chấp cùng với các đặc tính cũng như hạn chế, khiếm khuyết của nó. Bên thế chấp không thể thế chấp nhiều hơn quyền mà mình có đối với tài sản là quyền đòi nợ, tức là thế chấp một quyền đòi nợ với ít hạn chế và khiếm khiếm khuyết hơn so với trạng thái vốn có của nó. Điều đó có nghĩa là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ ở trong tình trạng phải chấp nhận một số rủi ro gắn liền với quyền đòi nợ này. Trước tiên chúng ta phải xác định chủ thể thực hiện việc khởi kiện đến Tòa án yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu hoặc tuyên bố hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng là bên có nghĩa vụ trả nợ bởi mục đích của họ là muốn được giải thoát khỏi nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp. Bên có nghĩa vụ trả nợ chỉ có thể hành động nếu còn thời hiệu khởi kiện theo quy định của pháp luật, đó là 2 năm kể từ ngày giao kết hợp đồng đối với hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do vi phạm các điều kiện về chủ thể, về ý chí, về hình thức (khoản 1 điều 136 Bộ luật dân sự); còn đối với việc tuyên bố hủy bỏ hợp đồng hay chấm dứt thực hiện hợp đồng là 2 năm kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm pháp (điều 427 Bộ luật dân sự). Nếu quá thời hiệu trên thì theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, Tòa án sẽ không thụ lý đơn. Tiếp theo chúng ta tìm hiểu căn cứ để tuyên bố vô hiệu hợp đồng là do hợp đồng được giao kết không đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được quy định tại điều 122 Bộ luật dân sự. Cụ thể là chủ thể giao kết hợp đồng có năng lực chủ thể không; mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội; hợp đồng được giao kết trên cơ sở tự nguyện không bị nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, giả tạo hay chủ thể không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình vào thời điểm xác lập giao dịch; hình thức của hợp đồng phải tuân thủ quy định về hình thức luật định như phải công chứng hoặc đăng ký…Còn căn cứ để tuyên bố hủy bỏ hợp đồng hay đơn phương chấm dứt hợp đồng đó là có hành vi vi phạm nghĩa vụ hay xảy ra các sự kiện do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định (xem khoản 1 điều 425 và khoản 1 điều 426 Bộ luật dân sự) hoặc do hành vi vi phạm nghĩa vụ cơ bản trong hợp đồng (xem điều 310 và các điều tiếp theo Luật thương mại). Trong Bộ luật dân sự có thể tìm thấy trong phần “các hợp đồng dân sự thông dụng” đều có sẵn điều luật quy định về hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Mặt khác, Luật thương mại quy định một trong những căn cứ để tuyên bố hủy hợp đồng là một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của hợp đồng và giải thích tại điều khoản 13 điều 3 đó là hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng, nhưng Luật thương mại lại không có giải thích mục đích của việc giao kết hợp đồng là gì. Có thể nói với quy định này pháp luật đã trao quyền giải thích cho thẩm phán và có thể tạo ra sự không thống nhất trong việc giải quyết các tranh chấp có liên quan đến hủy bỏ hợp đồng[4]. Có thể đưa ra nhận xét chung là các quy định trên của pháp luật hiện hành có rất nhiều nguy cơ tiềm ẩn khiến cho hợp đồng bị chấm dứt. Và các quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng vô hiệu và hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt hợp đồng thường khiến cho một trong hai bên chủ thể có thể dễ dàng lạm dụng để khởi kiện đến Tòa án và Tòa án dường như cũng chỉ nhăm nhăm để xem có tuyên chấm dứt hợp đồng đó hay không. Điều này đi trái với nguyên tắc chung của hệ thống pháp luật dân sự là làm sao phải giảm thiểu tối đa những yếu tố khiến cho hợp đồng đã giao kết bị chấm dứt hoặc bị bẻ ngang. Như vậy, đối với bên nhận thế chấp quyền đòi nợ thì rủi ro luôn tiềm ẩn và có thể xảy ra bất kỳ ở giai đoạn nào vì luôn có sẵn các căn cứ hợp pháp để bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu chấm dứt hợp đồng đó từ khi giao kết đến khi thực hiện hợp đồng. 3. Tính đối kháng của các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ Như đã nêu ở trên, các căn cứ làm chấm dứt quyền đòi nợ, cũng như chấm dứt quyền đòi nợ được xuất phát từ ý chí của hai bên (thay thế nghĩa vụ dân sự, thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ dân sự) hay từ ý chí của bên có nghĩa vụ phải trả nợ như bù trừ nghĩa vụ. Giao dịch thế chấp quyền đòi nợ không làm gián đoạn hay chấm dứt mối quan hệ hợp đồng ban đầu giữa bên có quyền (bên thế chấp) và bên có nghĩa vụ trả nợ, nói cách khác mối quan hệ hợp đồng này vẫn duy trì bình thường, duy chỉ có việc thanh toán khoản nợ là được thực hiện vào tay bên nhận thế chấp chứ không phải bên thế chấp nữa. Hơn nữa, giao dịch thế chấp quyền đòi nợ không kéo theo việc chuyển giao quyền sở hữu đối với quyền đòi nợ từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp[5], tức là bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu của quyền đòi nợ được thế chấp trong quá trình thế chấp quyền đòi nợ. Do đó, theo lý thuyết về hợp đồng thì bên có quyền (bên thế chấp) và bên có nghĩa vụ vẫn có quyền thỏa thuận về bất cứ nội dung nào trong hợp đồng đã xác lập và đang thực hiện, có thể thỏa thuận thay thế nghĩa vụ, thay đổi thời hạn thực hiện nghĩa vụ, thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ, cũng như bên có nghĩa vụ có thể tự động bù trừ nghĩa vụ với bên có quyền. Tuy nhiên, dưới giác độ của pháp luật về giao dịch bảo đảm thì các thỏa thuận trên lại không có giá trị bởi nó đã bị hạn chế kể từ thời điểm quyền đòi nợ được dùng để thế chấp. Kết luận này được giải thích thông qua các lý do sau đây: Thứ nhất, đó là nguyên tắc bảo toàn tài sản thế chấp. Khoản 1, điều 348, Bộ luật dân sự quy định bên thế chấp tài sản có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp. Nếu áp dụng theo đúng câu chữ của quy định này, có thể suy luận rằng bên thế chấp không được thay đổi các quyền và lợi ích gắn với quyền đòi nợ và không được làm mất hay giảm sút giá trị quyền đòi nợ. Tuy vậy, có vẻ như quy định này chỉ được áp dụng đối với các tài sản do bên thế chấp nắm giữ về mặt vật chất, tức là các tài sản hữu hình[6]. Quyền đòi nợ là một tài sản vô hình, dù thuộc sở hữu của bên thế chấp[7] nhưng bên thế chấp không nắm giữ được đối tượng của quyền đòi nợ là khoản tiền sẽ được thanh toán trong tương lai. Dù sao thì quy định này cũng ít nhiều cho thấy dường như trong tư duy của nhà làm luật thì sau khi đã thế chấp tài sản, bên thế chấp không có quyền xác lập các giao dịch hay hợp đồng gây ảnh hưởng tới giá trị của tài sản thế chấp, bao gồm cả quyền đòi nợ. Hơn nữa, khoản 2 của điều 348, Bộ luật dân sự cũng đi theo hướng này khi quy định bên thế chấp tài sản có nghĩa vụ áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng của tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hay giảm sút giá trị. Thêm vào đó, theo quy định tại điều 349 của Bộ luật dân sự, bên thế chấp chỉ có một quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản thế chấp bởi vì ngoại trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý[8]. Từ đó có thể thấy dù các căn cứ pháp luật còn chưa thực sự cụ thể[9] song tinh thần chung của pháp luật về giao dịch bảo đảm là sau khi thế chấp quyền đòi nợ, bên thế chấp không được ký kết các giao dịch, hợp đồng làm giảm sút hay mất quyền đòi nợ đã được thế chấp hay nói cách khác pháp luật đặt ra nguyên tắc bên thế chấp có nghĩa vụ phải bảo toàn tài sản thế chấp. Điều này góp phần tăng cường hiệu quả của biện pháp bảo đảm này, góp phần bảo vệ tốt hơn bên nhận thế chấp. Tuy vậy, nhà làm luật nên quy định rõ hơn về vấn này trong phần quy định về thế chấp quyền đòi nợ để thực sự khuyến khích các ngân hàng nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ, từ đó góp phần thúc đẩy tăng trưởng tín dụng. Thứ hai, đó là lý thuyết về giới hạn sự thỏa thuận của các bên trong giao dịch, hợp đồng theo đó các chủ thể giao kết hợp đồng có quyền tự do thỏa thuận, tự do định đoạt nhưng phải tuân thủ điều kiện là việc thỏa thuận này không được gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của người khác[10]. Sau khi xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ, lợi ích hợp pháp mà bên nhận thế chấp có được chính là việc có thể xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ khi bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm. Nếu nghĩa vụ chấm dứt theo thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ, tức là quyền đòi nợ của bên thế chấp chấm dứt[11] thì lợi ích hợp pháp này của bên nhận thế chấp cũng không còn. Chính vì thế mà bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ không được phép thỏa thuận chấm dứt quyền đòi nợ hay thay thế nghĩa vụ trả nợ. Cùng với nguyên tắc bảo toàn tài sản thế chấp, nguyên tắc này tạo cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp. Thứ ba, đó là nguyên tắc về thứ tự ưu tiên thanh toán của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ với các giao dịch mà bên có nghĩa vụ trả nợ xác lập nhằm từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ như thay thế nghĩa vụ, bù trừ nghĩa vụ, thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ…Theo quy định của khoản 2 điều 22 nghị định 163 thì “bên nhận thế chấp có nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ, nếu bên có nghĩa vụ trả nợ có yêu cầu”. Pháp luật hiện hành chưa đánh giá được ý nghĩa của việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ khi quyền đòi nợ được thế chấp. Việc thông báo bằng văn bản cho bên có nghĩa vụ về quyền đòi nợ đã được thế chấp không chỉ nhằm mục đích thông báo cho con nợ biết về chủ nợ mới có thể phát sinh nếu đến hạn nghĩa vụ bảo đảm bằng thế chấp có sự vi phạm, mà còn có mục đích thông báo về quyền ưu tiên được thanh toán của bên nhận thế chấp trước tất cả các chủ thể khác, ngay cả đối với chính với bên có quyền (bên thế chấp). Điều 11, Nghị định 163 mới chỉ ra căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của thế chấp quyền đòi nợ là thời điểm đăng ký giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch có thẩm quyền. Kể từ thời điểm quyền đòi nợ được thế chấp đã được đăng ký thì bên nhận thế chấp là chủ thể duy nhất và trước nhất được bên có nghĩa vụ thanh toán và mọi giao dịch nhằm chấm dứt hay giảm giá trị của quyền đòi nợ sau đó đều xếp ở vị trí sau. Hay nói cách khác kể từ thời điểm bên có nghĩa vụ nhận được thông báo thì coi như bên có nghĩa vụ buộc phải biết tất cả các giao dịch như thay thế nghĩa vụ, bù trừ nghĩa vụ, chấm dứt nghĩa vụ đều không có giá trị pháp lý; kể từ thời điểm bên nhận thế chấp đăng ký quyền của mình trên quyền đòi nợ thì có hiệu lực thông báo với tất cả các chủ thể còn lại (bao gồm cả bên thế chấp và bên có nghĩa vụ) về thứ tự ưu tiên thanh toán trước tiên của bên nhận thế chấp trên quyền đòi nợ đó. 4. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền đòi nợ liên quan đến việc bên có nghĩa vụ trả nợ viện ra các phương tiện phòng vệ 4.1. Liên quan đến các căn cứ đối kháng phát sinh từ quyền đòi nợ Do nhận thế chấp quyền đòi nợ là nhận thế chấp một loại tài sản có đặc tính vô hình và ẩn chứa nhiều rủi ro do có thể bị tuyên bố chấm dứt bất cứ khi nào, cho nên bên nhận thế chấp cần phải thận trọng trong các trường hợp sau: Thứ nhất, để tránh việc hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ thế chấp bị tuyên bố vô hiệu thì bên nhận thế chấp phải kiểm tra kỹ lưỡng, thận trọng về hiệu lực của hợp đồng. Thực tế đã chứng minh không phải mọi hợp đồng được công chứng đều an toàn tuyệt đối, có nghĩa là không bị tuyên bố vô hiệu. Cho dù công chứng viên là những chuyên gia trong việc giao kết hợp đồng nhưng không tránh khỏi những trường hợp không thể thẩm định được tính chính xác của các thông tin do khách hàng cung cấp (do bị lừa dối hoặc cũng có thể cố ý) nên đã công chứng hợp đồng. Sau đó, nếu có đơn khởi kiện và Tòa án kết luận hợp đồng đó vô hiệu thì sự rủi ro lại do bên nhận thế chấp gánh chịu. Do đó, đối với các hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ thế chấp dù công chứng hay không công chứng thì bên nhận thế chấp không thể bỏ qua khâu kiểm tra lại tính pháp lý của hợp đồng trước khi nhận thế chấp. Bởi một trong những điều kiện của quyền đòi nợ được thế chấp là đang phải còn hiệu lực. Thứ hai, để tránh việc hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ thế chấp bị tuyên bố hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thì bên nhận thế chấp phải kiểm tra về tính chắc chắn của quyền đòi nợ được thế chấp, đây nên được coi là một điều kiện của tài sản thế chấp. Trong hợp đồng song vụ thì quyền đòi nợ chỉ thực sự phát sinh khi một bên đã hoàn thành toàn bộ hay một phần nghĩa vụ của mình trước chủ thể phía bên kia. Giá trị của quyền đòi nợ cũng như hiệu lực của nó phụ thuộc vào tính toàn vẹn (không tỳ vết) của nghĩa vụ mà họ đã thực hiện. Do vậy, để tránh trường hợp bên có nghĩa vụ trả nợ căn cứ vào sự vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp (bên có quyền) để tuyên bố hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng thì bên nhận thế chấp phải kiểm tra các bằng chứng để chứng minh bên thế chấp đã thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình. Chẳng hạn, chính bên nhận thế chấp phải kiểm tra về số lượng, chất lượng hàng hóa mà bên thế chấp đã giao, các hóa đơn, giấy tờ xác nhận chứng minh cho sự hoàn thành nghĩa vụ này trong trường hợp nhận quyền yêu cầu thanh toán trong hợp đồng mua bán làm tài sản thế chấp. Cuối cùng, để nâng cao độ an toàn hơn nữa, bên nhận thế chấp nên có thêm điều khoản trong hợp đồng thế chấp về việc bổ sung tài sản bảo đảm hay thay thế biện pháp bảo đảm khác trong trường hợp quyền đòi nợ bị chấm dứt do các nguyên nhân như đã phân tích ở trên. 4.2. Liên quan đến các căn cứ đối kháng tách biệt với quyền đòi nợ Các căn cứ đối kháng tách biệt với quyền đòi nợ được thế chấp lại chủ yếu xuất phát từ ý chí chủ quan để bên có nghĩa vụ trả nợ nhằm từ chối việc thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ. Để tránh những rủi ro trong trường hợp này, bên nhận thế chấp cũng cần lưu ý một số vấn đề như: Thứ nhất, để tránh việc bên có nghĩa vụ từ chối thanh toán cho bên nhận thế chấp và xác lập các giao dịch nhằm triệt tiêu quyền đòi nợ thế chấp thì bên cạnh hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu lập một bản cam kết ba bên gồm cả bên có nghĩa vụ phải trả nợ, để ràng buộc trách nhiệm của họ thông qua cam kết đó; hoặc có thỏa thuận riêng giữa bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ theo đó bên có nghĩa vụ trả nợ cam kết không viện ra áp dụng các căn cứ phòng vệ phát sinh từ mối quan hệ cá nhân của bên có nghĩa vụ trả nợ với bên thế chấp. Với việc cam kết như vậy, bên có nghĩa vụ trả nợ đã từ chối trước việc hưởng các căn cứ phòng vệ này và điều này hoàn toàn hợp pháp và không bị cấm bởi bất cứ quy định pháp luật nào. Hoặc bên nhận thế chấp có thể vận dụng các quy định của pháp luật về chuyển giao quyền đòi nợ có điều kiện (việc chuyển giao quyền đòi nợ phát sinh hiệu lực khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp có sự vi phạm) trong khi các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền đòi nợ còn chưa cụ thể và chặt chẽ. Khi hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ được ký kết thì bên nhận thế chấp phải có nghĩa vụ gửi thông báo bằng văn bản cho bên có nghĩa vụ mà không cần sự đồng ý của bên có nghĩa vụ. Bằng việc thông báo này, bên nhận thế chấp có quyền chứng minh về quyền yêu cầu thanh toán duy nhất và trước nhất đối với bên có nghĩa vụ trả nợ. Thứ hai, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ cần ý thức về “sự lợi hại” của thủ tục đăng ký theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay để chủ động tiến hành việc đăng ký thế chấp mặc dù đây không phải là yêu cầu luật định có tính bắt buộc. Pháp luật hiện hành chỉ công nhận giá trị pháp lý đối với bên thứ ba của giao dịch bảo đảm nói chung trong đó có giao dịch thế chấp quyền đòi nợ kể từ thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm (khoản 1, điều 11, Nghị định 163). Việc thông báo về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ dù trên thực tế là một trong số các yếu tố then chốt của chế định thế chấp quyền đòi nợ vẫn chưa nhận được sự quan tâm thỏa đáng của nhà làm luật bởi vì quy định hiện hành không chỉ rõ vai trò của việc cung cấp thông tin về thế chấp quyền đòi nợ[12]. Về bản chất có thể hiểu, sau khi được thông báo, bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ biết được rằng một giao dịch thế chấp đối với quyền đòi nợ mà mình có nghĩa vụ thanh toán đã được xác lập và rằng bên nhận thanh toán quyền đòi nợ khi đến hạn sẽ là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ chứ không phải là bên thế chấp nữa (bên có quyền ban đầu). Nói cách khác, việc thông báo đảm nhiệm chức năng thông tin cho bên có nghĩa vụ phải trả nợ tương tự như việc đăng ký thế chấp quyền đòi nợ. Do đó, nhà làm luật nên coi bên có nghĩa vụ trả nợ là một bên thứ ba đặc biệt và quy định theo hướng, giao dịch thế chấp quyền đòi nợ có giá trị pháp lý đối với bên có nghĩa vụ trả nợ kể từ thời điểm bên này được thông báo về việc xác lập giao dịch thế chấp này. Đây cũng là cách tiếp cận chung của các nền pháp luật tiên tiến như của Anh, Hà Lan hay Pháp./. Tài liệu tham khảo 1. Frédéric Danos, « La notion d’exception inhérente à la dette en matière de cession de créance », Revue Lamy Droit Civil, 2010. 2. Jérôme François, Les obligations, régime général (tome 4), 2ème éd, Economica, 2011. 3. Richard Calnan, Taking security : law and practice, Jordan Publishing, 2nd, December 2011. 4. Marcus Smith, The Law of assignment, the creation and transfer of choses in action, Oxford University Press, 2007. 5. TS. Vũ Thị Hồng Yến, Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án tiến sĩ bảo vệ tại trường Đại học Luật Hà Nội, tháng 6 năm 2013. [2] Xem thêm mục 5.3, “Báo cáo tổng hợp tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm”, Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp, tháng 5 năm 2012. [3] Theo quy định tại khoản 5, điều 424, Bộ luật dân sự, hợp đồng dân sự chấm dứt khi đối tượng của hợp đồng không còn. [4] Có thể xem thêm điều 123 Bộ luật dân sự quy định về mục đích của giao dịch dân sự: “Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó”. [5] Theo quy định của pháp luật Anh, thế chấp tài sản (mortgage) kéo theo việc chuyển giao tạm thời quyền sở hữu tài sản từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp. Thế chấp quyền đòi nợ (mortgage of debts) được thực hiện theo hai hình thức là thế chấp quyền đòi nợ thông qua việc chuyển giao quyền (by way of assigment) được áp dụng với các khoản nợ nói chung (debts generally) và thông qua cơ chế chuyển giao quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng (by way of novation) được áp dụng chủ yếu đối với tài sản đặc biệt là tiền trong tài khoản ngân hàng (account funds). [6] Theo quy định tại khoản 2, điều 342, Bộ luật dân sự, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Chính nguyên tắc này làm cho phần lớn các quy định về thế chấp tài sản của Bộ luật dân sự không thực sự phù hợp với việc thế chấp các quyền tài sản nói chung, đặc biệt là quyền đòi nợ và quyền phát sinh từ hợp đồng. [7] Thực ra vấn đề quyền đòi nợ có phải là một tài sản hay không hay nói cách khác liệu có thể “sở hữu” quyền đòi nợ hay không vẫn còn gây tranh cãi về mặt học thuật tại nhiều nước như tại Anh hay tại Pháp. Chẳng hạn xem, J. François, « Les créances sont-elles des biens ? », Liber amicorum Christian Larroumet, Economica, 2009. [8] Có một nghịch lý là khoản 4, điều 22, Nghị định 163 lại quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ, có nghĩa là một mặt nào đó gián tiếp thừa nhận quyền của bên thế chấp được chuyển giao quyền đòi nợ sau khi đã xác lập giao dịch thế chấp đối với quyền đòi nợ này tức là trái với tinh thần của Bộ luật dân sự mặc dù Nghị định 163 chỉ là văn bản hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm. [9] Nếu sử dụng phép loại suy (analogy), có thể xem xét các quy định về chuyển giao quyền yêu cầu trong Bộ luật dân sự (điều 309 đến điều 314). Tuy thế, các quy định này cũng không đề cập tới tính đối kháng của các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả có thể viện ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần quyền đòi nợ đã được chuyển giao. [10] Chẳng hạn, điều 377 của Bộ luật dân sự cho phép các bên có thể thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ. Tuy vậy điều luật này cũng đặt ra điều kiện là việc thỏa thuận này không được gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của người khác. [11] Nếu xuất phát từ góc nhìn của bên có quyền, nghĩa vụ trả tiền (nghĩa vụ thanh toán) của bên có nghĩa vụ chính là quyền đòi nợ của bên có quyền. [12] Xem thêm : ThS. Bùi Đức Giang, Một số hạn chế của chế định thế chấp quyền đòi nợ theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 21, tháng 11/2011. SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 15, THÁNG 8/2013 Nguồn: Thông tin Pháp luật Dân sự, posted on 03/10/2013 THS. BÙI ĐỨC GIANG – Cong ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC Trong hệ thống pháp luật Việt Nam tồn tại một số khái niệm có nội hàm tương tự nhau và có thể ít nhiều khó phân biệt như quyền yêu cầu, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, quyền đòi nợ, khoản phải thu. Việc nhận diện các quyền tài sản (tài sản vô hình) này có ý nghĩa quan trọng khi thực hiện giao dịch có đối tượng là các tài sản này. Bài viết sẽ phân tích quyền đòi nợ dưới góc nhìn của pháp luật dân sự trong tương quan với các quyền tài sản nói trên cũng như các giao dịch về quyền đòi nợ được pháp luật thừa nhận, trong đó có một số giao dịch còn chưa được khai thác thường xuyên trong hoạt động thương mại, nhất là trong việc cấp tín dụng. 1. Bản chất của quyền đòi nợ Tính chất hỗn hợp Quyền đòi nợ (debt claim, money claim, debt) có tính chất khá đặc biệt vì nó phản ánh việc một nghĩa vụ vừa là một mối quan hệ về mặt pháp luật, đồng thời lại là một loại tài sản. Dưới góc độ của pháp luật về nghĩa vụ dân sự, quyền đòi nợ (khoản nợ, quyền yêu cầu thanh toán) là quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực hiện một công việc1 quy định tại Ðiều 291 của Bộ luật dân sự (BLDS), cụ thể là phải thanh toán một khoản tiền cho bên có quyền tại một thời điểm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Thời điểm thỏa thuận này có thể là một thời điểm nhất định trong tương lai, nhưng quyền đòi nợ có thể được thanh toán khi bên có quyền yêu cầu hay khi phát sinh một sự kiện tương lai nhất định mà các bên đã thỏa thuận. Bên có quyền chỉ có thể yêu cầu việc thanh toán này từ phía bên có nghĩa vụ chứ không thể yêu cầu một bên thứ ba làm việc này bởi quyền đòi nợ chỉ thiết lập các mối quan hệ giữa bên có quyền và bên có nghĩa vụ mà thôi. Ðiều này minh họa cho tính chất tương đối của quyền đòi nợ. Dưới góc độ của pháp luật về tài sản, quyền đòi nợ là một loại quyền tài sản (khoản 1 Ðiều 322, BLDS) và quyền tài sản lại là một trong bốn loại tài sản theo quy định hiện hành (Ðiều 163, BLDS). Như vậy, có thể hiểu quyền đòi nợ tự thân nó là một tài sản. Ðối tượng của quyền đòi nợ chính là khoản tiền sẽ được thanh toán vào một thời điểm nhất định. Phân biệt quyền đòi nợ với quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng Trong khuôn khổ pháp luật giao dịch bảo đảm, Ðiều 322 của BLDS phân biệt quyền đòi nợ với quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng (rights under a contract) theo hướng đây là hai loại quyền tài sản độc lập với nhau. BLDS công nhận một khái niệm pháp lý khác là quyền yêu cầu (các Ðiều từ 309 đến Ðiều 314). Khoản 4 và 5, Ðiều 22, Nghị định 163/2006/NÐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) coi quyền đòi nợ là một loại quyền yêu cầu. Trước đây, khoản 1.1, điểm d, Thông tư số 04/2007/TT-BTP ngày 17/5/2007 của Bộ Tư pháp hướng dẫn về thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ đã định nghĩa quyền đòi nợ theo hướng liệt kê gồm quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng vay, hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng dịch vụ hoặc phát sinh từ các căn cứ hợp pháp khác. Song, danh sách này đã bị hủy bỏ bởi Thông tư số 05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Ðăng ký giao dịch, tài sản của Cục Ðăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. Thay vào đó, Ðiều 2, khoản 2, điểm 2.4 Thông tư 05/2011/TT-BTP quy định “Hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ bao gồm quyền đòi nợ hiện có hoặc quyền đòi nợ hình thành trong tương lai”. Dường như các nhà làm luật muốn mở rộng hơn căn cứ phát sinh quyền đòi nợ khi không giới hạn ở các hợp đồng nhất định nữa. Tuy nhiên, không có quy định nào của BLDS giải thích nội hàm của các quyền phát sinh từ hợp đồng. Có thể hiểu quyền đòi nợ là một quyền yêu cầu mang tính chắc chắn có thể được thực thi trong khi quyền phát sinh từ hợp đồng là quyền yêu cầu ít chắc chắn hơn, có tính chất ngẫu nhiên hơn, tức là phụ thuộc vào các tình huống nhất định để chuyển một quyền tiềm năng thành một quyền có thể thực thi được. Quyền phát sinh từ hợp đồng bao gồm rất nhiều loại quyền, chẳng hạn như quyền chọn (options), quyền phát sinh từ một hợp đồng cho thuê tàu biển, quyền phát sinh từ vận đơn, quyền phát sinh từ hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, quyền phát sinh từ hợp đồng sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp2 hay quyền thuê phát sinh từ hợp đồng thuê: Quyền đòi nợ và quyền phát sinh từ hợp đồng là hai loại quyền yêu cầu tiêu biểu. Quyền đòi nợ tương lai – Các quy định về chuyển giao quyền yêu cầu (Ðiều 309 đến Ðiều 314) không chỉ rõ liệu các quyền đòi nợ tương lai có thể trở thành đối tượng của việc chuyển giao hay không. Khó khăn đặt ra đối với việc chuyển giao một quyền yêu cầu tương lai là bên chuyển giao không thể thực hiện việc thông báo về việc chuyển giao cho bên có nghĩa vụ quy định tại khoản 2, Ðiều 309, BLDS trong khi đây lại là điều kiện để đảm bảo tính đối kháng của giao dịch chuyển giao đối với bên có nghĩa vụ. Tương tự, theo khoản 1, Ðiều 22 của Nghị định 163, có thể thế chấp các quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, tuy nhiên, quy định hiện hành về loại tài sản này còn bộc lộ khá nhiều hạn chế. Tài sản tương lai (future assets) là các tài sản chưa tồn tại vào thời điểm xác lập giao dịch có liên quan. Pháp luật Việt Nam sử dụng khái niệm tài sản hình thành trong tương lai là một thuật ngữ khá dài và khó hiểu đối với các luật gia nước ngoài lần đầu tiên tiếp cận với pháp luật Việt Nam. Theo quy định tại khoản 2 Ðiều 4, Nghị định 163, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất và bao gồm 3 loại sau đây: (i) Tài sản được hình thành từ vốn vay (tài sản có được từ việc sử dụng vốn vay để đầu tư); (ii) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm (gồm các tài sản mà việc hình thành hay tạo lập về mặt vật chất đang diễn ra tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, ví dụ các công trình xây dựng đang được thi công); (iii) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Rất dễ nhận thấy danh sách các tài sản hình thành trong tương lai này có vẻ chỉ hướng đến các tài sản hữu hình (cụ thể hơn là nhà ở và các công trình xây dựng), có vẻ khá trùng lặp và chưa bao quát hết các loại tài sản có thể coi là tài sản tương lai, đặc biệt là các quyền tài sản. Rất khó có thể xác định một quyền đòi nợ nào đó có phải là quyền đòi nợ tương lai nếu dựa vào danh sách này. Thực ra, quyền đòi nợ tương lai là quyền đòi nợ chưa trở thành tài sản của bên thực hiện giao dịch. Nó có thể còn chưa phát sinh do giao dịch hay sự kiện pháp lý có thể làm phát sinh quyền đòi nợ này còn chưa diễn ra. Chẳng hạn đối với một công ty hàng không, thu nhập từ việc bán các vé máy bay hiện còn chưa được bán nhưng sắp được bán là các quyền đòi nợ hình thành trong tương lai vì giao dịch bán chưa diễn ra. Các khoản phải thu tương lai (future account receivables) là các khoản phải thu phát sinh từ các hợp đồng với khách hàng của doanh nghiệp mà các hợp đồng này còn chưa được ký kết. Tiền phạt vi phạm hợp đồng khi một cầu thủ vi phạm nghĩa vụ với một câu lạc bộ bóng đá cũng là một quyền đòi nợ tương lai vì sự kiện pháp lý (việc cầu thủ vi phạm nghĩa vụ quy định trong hợp đồng) chưa diễn ra. Tương tự, trong trường hợp một doanh nghiệp thế chấp tài khoản giao dịch của mình để vay vốn ngân hàng, quyền đòi nợ của doanh nghiệp đối với ngân hàng nơi mở tài khoản là một quyền đòi nợ tương lai vì việc xử lý tài sản bảo đảm là sự kiện pháp lý cho phép ấn định số dư tài khoản thế chấp (giá trị của quyền đòi nợ) chưa diễn ra vào thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm. Cần lưu ý một khoản nợ sẽ được thanh toán trong tương lai theo quy định tại một hợp đồng đã được ký kết là một quyền đòi nợ hiện tại chứ không phải là một quyền đòi nợ tương lai. Tuy vậy, một quyền đòi nợ tương lai có thể đã tồn tại nhưng chưa thuộc khối tài sản của bên thực hiện giao dịch. Chẳng hạn, một hợp đồng mua bán tài sản đã được ký kết và việc thanh toán được thực hiện theo nhiều đợt. Bên bán có quyền đòi nợ đối với bên mua và có thể chuyển giao quyền đòi nợ này. Bên thực hiện giao dịch có thể là bên sẽ nhận chuyển giao quyền đòi nợ từ bên bán này. Trong cả hai giả thiết phát sinh quyền đòi nợ tương lai vừa nêu, bên thực hiện giao dịch vẫn chưa có quyền định đoạt quyền đòi nợ tương lai. Mô tả quyền đòi nợ tương lai Theo khoản 2 Ðiều 282 của BLDS, “đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể”. Nói cách khác, để trở thành đối tượng của các giao dịch, quyền đòi nợ phải được xác định cụ thể. Về lý thuyết, yêu cầu này có thể gây cản trở cho việc thực hiện giao dịch đối với quyền đòi nợ tương lai vì quyền đòi nợ tương lai có thể còn chưa được xác định rõ tại thời điểm xác lập giao dịch. Về quy định riêng, nếu chiểu theo khoản 2, Ðiều 309, có thể hiểu BLDS đặt ra yêu cầu, theo đó, bên chuyển giao quyền đòi nợ phải báo cho bên có nghĩa vụ biết bằng văn bản về việc chuyển giao quyền đòi nợ. Tuy vậy, như đã nêu ở trên, trong trường hợp chuyển giao quyền đòi nợ tương lai, do không thể nhận diện được bên có nghĩa vụ tại thời điểm xác lập giao dịch nên không thể thực hiện việc thông báo này cũng như không thể thực hiện được việc chuyển giao quyền sở hữu đối với khoản nợ cho tới khi khoản nợ tồn tại. Ðối với việc thế chấp quyền đòi nợ, khoản 2, Ðiều 10, Nghị định 163 cũng đặt ra nguyên tắc “việc mô tả chung về tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm”.Nguyên tắc này từ nay không còn được áp dụng (khoản 20, Ðiều 1, Nghị định 11/2012/NÐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163). Có thể suy luận là tài sản bảo đảm phải được xác định cụ thể, nếu không, hợp đồng có nguy cơ bị tuyên vô hiệu. Thực ra, nếu suy luận theo cách này thì sẽ dễ dàng nhận thấy có sự mâu thuẫn trong chính quy định của Nghị định 163 khi khoản 1, Ðiều 22 của Nghị định này quy định có thể thế chấp cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai. Hơn nữa, khoản 1, Ðiều 33, Nghị định số 83/2010/NÐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010, được bổ sung sửa đổi năm 2012 vẫn giữ quy định, theo đó “việc mô tả chung về tài sản không ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của đăng ký giao dịch bảo đảm”. Cho nên, có thể diễn giải theo hướng tinh thần của quy định pháp luật là cho phép có một cách tiếp cận linh hoạt đối với việc mô tả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai được thế chấp, chẳng hạn như chỉ yêu cầu hợp đồng thế chấp nêu một vài trong số các yếu tố cho phép xác định khoản nợ như nêu bên có nghĩa vụ trả nợ, nơi thanh toán, số nợ hay việc định giá khoản nợ và thời hạn thanh toán khoản nợ (nếu có). Quyền đòi nợ có kỳ hạn Nếu áp dụng các giả thiết phát sinh quyền đòi nợ tương lai nêu trên có thể thấy quyền đòi nợ có kỳ hạn (nghĩa vụ dân sự theo định kỳ, Ðiều 292, BLDS) không phải là một quyền đòi nợ tương lai mà đơn thuần chỉ là một quyền đòi nợ hiện tại. Chẳng hạn, tiền thuê tài sản mà bên thuê phải trả cho bên cho thuê (rental receivables) không phải là quyền đòi nợ tương lai khi mà hợp đồng thuê tài sản ghi nhận các cam kết của bên thuê tài sản đã được ký kết vì trong trường hợp này, quyền đòi nợ đã phát sinh từ một hợp đồng đã được xác lập, duy chỉ việc quyền đòi nợ đến hạn là diễn ra trong tương lai mà thôi. Quyền đòi nợ có điều kiện Ðối với nghĩa vụ dân sự có điều kiện (Ðiều 294, BLDS), sự kiện pháp lý làm phát sinh nghĩa vụ chính là điều kiện mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Do điều kiện này chưa phát sinh tại thời điểm xác lập giao dịch (và có thể không bao giờ phát sinh!) nên về nguyên tắc, có thể xem quyền đòi nợ có điều kiện là một quyền đòi nợ tương lai. Chẳng hạn, quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng bảo hiểm nhân thọ vừa là một quyền đòi nợ có kỳ hạn (trong trường hợp người được bảo hiểm còn sống khi hết thời quy định trong hợp đồng) vừa là một quyền đòi nợ có điều kiện (trong trường hợp người được bảo hiểm chết trong thời hạn quy định trong hợp đồng). Do việc người được bảo hiểm chết vốn là sự kiện pháp lý có khả năng làm phát sinh quyền đòi nợ bảo hiểm còn chưa diễn ra vào thời điểm sử dụng hợp đồng bảo hiểm nhân thọ làm tài sản thế chấp để bảo đảm khoản vay chẳng hạn, nên quyền đòi nợ có điều kiện này là một quyền đòi nợ tương lai. 2. Giao dịch có đối tượng là quyền đòi nợ Việc hiểu đúng bản chất pháp lý của quyền đòi nợ có vai trò hết sức quan trọng trong việc xác định đối tượng của các giao dịch thương mại đối với quyền đòi nợ. Các giao dịch này là cácgiao dịch ba bên và do đó, tương đối phức tạp. Nhìn chung, các quy định hiện hành của BLDS mới chỉ dừng ở việc đưa ra nguyên tắc chứ chưa đề cập một cách thỏa đáng các khía cạnh pháp lý khác nhau của các giao dịch này. Chuyển giao quyền đòi nợ (Ðiều 309 đến Ðiều 314, BLDS) – Ðây chính là việc mua bán quyền đòi nợ (Ðiều 449, BLDS)3. Nhìn chung, các quy định của BLDS đã giải quyết được về cơ bản các vấn đề pháp lý đặt ra đối với giao dịch này. Tuy vậy, các nhà làm luật chưa đề cập tới tính đối kháng của các phương tiện phòng vệ (hủy hợp đồng, bù trừ nghĩa vụ,…) mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể viện ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần quyền đòi nợ đã được chuyển giao. Tòa án nhân dân tối cao đã không công nhận hiệu lực của việc chuyển quyền sở hữu bất động sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng cách (i) coi các hợp đồng này là các hợp đồng thế chấp (Quyết định số 290/2008/DS-GÐT ngày 25 tháng 9 năm 2008 của Tòa dân sự, Tòa án nhân dân tối cao) hoặc (ii) cho rằng đây là các hợp đồng giả tạo (Quyết định số 325/2011/DS-GÐT ngày 29 tháng 4 năm 2011của Tòa dân sự, Tòa án nhân dân tối cao). Dù tài sản bảo đảm trong các giao dịch này là bất động sản, cần hiểu rằng Tòa án nhân tối cao đã xác lập nguyên tắc, theo đó, không thể chuyển quyền sở hữu để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Cho nên, không thể xác lập hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoàn trả khoản vay dù trong thực tế, đây không phải là một trường hợp hiếm gặp. Thế chấp quyền đòi nợ Thế chấp quyền đòi nợ là giao dịch bảo đảm duy nhất đối với quyền đòi nợ được pháp luật thừa nhận. Thế chấp quyền đòi nợ chịu sự điều chỉnh của quy định chung về thế chấp tài sản và một số quy định chuyên biệt (đặc biệt các Ðiều 22, Ðiều 59 và Ðiều 66 của Nghị định 163). Nhìn chung, chế độ pháp lý của thế chấp quyền đòi nợ còn khá sơ lược. Chẳng hạn về tính đối kháng của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ với bên có nghĩa vụ trả nợ, điểm b, khoản 2 Ðiều 22 và điểm b, khoản 3 Ðiều 22, Nghị định 163 quy định “bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ, nếu bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu” và “bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền yêu cầu bên nhận thế chấp cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ; nếu không cung cấp thông tin thì có quyền từ chối thanh toán cho bên nhận thế chấp”. Các quy định này chưa rõ, bởi vì không chỉ ra được thông tin được bên nhận thế chấp cung cấp cho bên có nghĩa vụ trả nợ là về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ hay về diễn biến của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ. Vấn đề tính đối kháng đối với bên nhận thế chấp của các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể đưa ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ cho bên nhận thế chấp cũng còn đang bỏ ngỏ. Hơn nữa, các nhà làm luật chưa đưa ra được giải pháp về xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp quyền đòi nợ đến hạn trước hay sau nghĩa vụ được bảo đảm. Thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba (Ðiều 293, BLDS) – Theo quy định tại Ðiều 293, BLDS, khi được bên có quyền đồng ý, bên có nghĩa vụ có thể ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ. Ðiều 293 chỉ dừng lại ở việc đặt ra nguyên tắc cho phép thực hiện giao dịch này và trách nhiệm liên đới của bên ủy quyền với bên có quyền trong trường hợp người thứ ba không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các nhà làm luật chỉ coi việc thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba là một trong các phương thức chấm dứt nghĩa vụ dân sự, theo đó, thỏa thuận thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba dẫn tới việc thay thế nghĩa vụ bằng cách thay đổi bên có nghĩa vụ. Thực ra, thỏa thuận thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba còn có thể đảm nhận chức năng của một giao dịch bảo đảm, bởi vì, thay vì chỉ có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ ban đầu thực hiện nghĩa vụ, bên có quyền có thể yêu cầu cả bên có nghĩa vụ ban đầu và người thứ ba thực hiện nghĩa vụ. Chẳng hạn, khi ký hợp đồng vay vốn để mua một công trình xây dựng sử dụng vào mục đích cho thuê, bên đi vay (chủ sở hữu của công trình xây dựng này) có thể đảm bảo việc hoàn trả khoản vay cho ngân hàng bằng cách ủy quyền cho người thuê công trình xây dựng thay mình trả nợ bằng tiền thuê (rentals). Việc sử dụng chức năng giao dịch bảo đảm của thỏa thuận thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba được sử dụng khá phổ biến trong tài trợ dự án quốc tế. Nó giúp tài trợ việc xây dựng một nhà máy trong một nước đang phát triển bằng nguồn vốn nước ngoài. Theo đó, các nhà đầu tư muốn có bảm đảm đối với việc hoàn trả các khoản cho vay của mình sẽ sử dụng đến cơ chế thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba thông qua việc thỏa thuận rằng các khách hàng chính của nhà máy sẽ thanh toán trực tiếp các khoản tiền tương ứng với giá mua sản phẩm của nhà máy cho các nhà đầu tư4. Về mặt thủ tục, ưu điểm dễ thấy của việc khai thác chức năng giao dịch bảo đảm của thỏa thuận thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba nằm ở chỗ không làm phát sinh chi phí khi xác lập (do không phải đăng ký hay công chứng). Tuy vậy, quy định của BLDS còn quá sơ lược. Chẳng hạn như chưa có quy định về việc liệu bên thứ ba có thể viện ra các phương tiện phòng vệ (hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền đòi nợ bị thay đổi, chấm dứt hay hủy bỏ, bù trừ nghĩa vụ,…), để từ chối thanh toán cho bên có quyền hay không5. Tương tự, Ðiều 293 BLDS không đề cập đến sự đồng ý của bên thứ ba trong khi đây là điều kiện không thể thiếu được cho việc xác lập giao dịch này6. Có thể do sự thiếu hụt cơ sở pháp lý, giao dịch này còn ít được sử dụng trong thực tế tại Việt Nam. Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba (khoản 5 Ðiều 406, Ðiều 419 đến Ðiều 421, BLDS) – Quy định của BLDS đã đề cập được một số khía cạnh chính của chế định này như việc đồng ý hay từ chối hưởng lợi ích của người thứ ba (Ðiều 420 và Ðiều 421), quyền trực tiếp yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình của bên thứ ba này (Ðiều 419). Tuy nhiên, các nhà lập pháp vẫn chưa quy định quyền rút lại thỏa thuận vì lợi ích của người thứ ba của bên có quyền7 trong khi đây là một yếu tố then chốt của cơ chế này. Hơn nữa bản thân cách gọi “hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba” vẫn chưa phản ảnh chính xác bản chất pháp lý của chế định này. Thông thường, đây chỉ là một điều khoản hay một quy định trong một hợp đồng chính mà thôi chứ không phải là một hợp đồng riêng rẽ. Chẳng hạn, trong một hợp đồng bảo hiểm tử kỳ, có thể có quy định, theo đó, doanh nghiệp bảo hiểm phải trả tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng nếu người được bảo hiểm chết trong thời hạn được thoả thuận trong hợp đồng bảo hiểm. Cũng chính vì cách gọi tên này gây khó khăn cho việc diễn giải, Ðiều 421 quy định không được sửa đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, theo đó “khi người thứ ba đã đồng ý hưởng lợi ích thì dù hợp đồng chưa được thực hiện, các bên giao kết hợp đồng cũng không được sửa đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng, trừ trường hợp được người thứ ba đồng ý”. Thực vậy, nếu hiểu quy định này theo hướng các bên không được sửa đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng chính phát sinh lợi ích liên quan (hợp đồng mua bán, hợp đồng cho thuê, hợp đồng bảo hiểm,…) thì nó can thiệp quá sâu vào quan hệ hợp đồng giữa các bên giao kết, tác động nghiêm trọng đến quyền và lợi ích của các bên này và dẫn đến hệ quả về mặt thực tế là bên kia của hợp đồng chính sẽ do dự, thậm chí không chấp nhận ký kết điều khoản vì lợi ích của người thứ ba. Chỉ có thể hiểu quy định tại Ðiều 421 theo hướng một khi bên thứ ba đã đồng ý hưởng lợi thì các bên không thể tự ý sửa đổi hay hủy bỏ điều khoản quy định người thứ ba được hưởng lợi ích từ hợp đồng chính. Cần lưu ý là thỏa thuận vì lợi ích của người thứ ba rất có tiềm năng trong tài trợ các dự án hợp tác công tư (public-private partnership). Trong một hợp đồng đối tác công tư thường có quy định việc Nhà nước cam kết bồi thường cho công ty dự án một số loại thiệt hại mà công ty này phải chịu trong quá trình xây dựng và khai thác công trình là đối tượng của dự án. Các ngân hàng hay bên mua trái phiếu dự án có thể trở thành bên thụ hưởng các quyền đòi nợ tiềm năng là các khoản bồi thường này : Nhà nước không cam kết trực tiếp với các ngân hàng hay bên mua trái phiếu dự án mà chỉ có thỏa thuận vì lợi ích của bên thứ ba ký giữa Công ty dự án và Nhà nước làm phát sinh hệ quả đối với các ngân hàng hay bên mua trái phiếu dự án. Thiết nghĩ, việc hoàn thiện cơ sở pháp lý của chế định này rất cần thiết để tạo điều kiện thuận lợi sự phát triển của các dự án đối tác công tư tại Việt Nam. Thay thế quyền đòi nợ (khoản 1, Ðiều 379, BLDS) – Thay thế quyền đòi nợ được xem là một trong các biện pháp chấm dứt nghĩa vụ. BLDS chỉ dừng lại ở việc đặt ra nguyên tắc được thực hiện giao dịch này theo đó “trong trường hợp các bên thỏa thuận thay thế nghĩa vụ dân sự ban đầu bằng nghĩa vụ dân sự khác thì nghĩa vụ dân sự ban đầu chấm dứt”. Các nhà làm luật không chỉ rõ liệu nghĩa vụ mới có nhất thiết là nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ban đầu hay có thể là nghĩa vụ của một bên thứ ba. Hơn nữa, BLDS chỉ quy định hệ quả duy nhất của việc thay thế quyền đòi nợ là nghĩa vụ dân sự ban đầu chấm dứt chứ chưa đề cập đến một số khía cạnh khác cũng không kém phần quan trọng như việc các bên viện ra các phương tiện phòng vệ liên quan đến nghĩa vụ ban đầu để từ chối thực hiện nghĩa vụ mới, việc giải phóng các bên có nghĩa vụ liên đới trong trường hợp nghĩa vụ ban đầu là một nghĩa vụ liên đới cũng như việc chuyển giao các biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ ban đầu. Chú thích: 1. Nghĩa vụ trả tiền (nghĩa vụ thanh toán) là một trong các loại nghĩa vụ thực hiện một công việc được ghi nhận tại Ðiều 280 và 290 của BLDS. Xét từ góc độ của bên có quyền, nghĩa vụ trả tiền của bên có nghĩa vụ chính là quyền đòi nợ của bên có quyền. 2. Marcus Smith, The Law of assignment, the creation and transfer of choses in action, Oxford University Press, 2007, trang 41-45. 3. Trong lĩnh vực ngân hàng, bao thanh toán (factoring) cũng là một hình thức chuyển giao quyền đòi nợ cho phép huy động trước giá trị của khoản phải thu. Nghiệp vụ ngân hàng này được điều chỉnh bởi Quyết định 1096/2004/QÐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 6 tháng 9 năm 2004 ban hành quy chế hoạt động bao thanh toán của các tổ chức tín dụng được bổ sung, sửa đổi năm 2008 và năm 2011. 4. Dominique Legeais, S-retés et garanties du crédit, LGDJ, 8e éd., 2011, no 328. 5. Có thể lập luận rằng, do có một mối quan hệ nghĩa vụ mới đã được xác lập giữa bên thứ ba và bên có quyền nên về nguyên tắc bên thứ ba không thể viện dẫn ra các phương tiện phòng vệ này. 6. Về lý thuyết thỏa thuận thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba là một thỏa thuận ba bên (bên có nghĩa vụ ban đầu, bên có quyền và người thứ ba). Tuy vậy, một thỏa thuận ba bên như thế không thực sự phù hợp với tài trợ dự án. Thông thường thỏa thuận thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba được bên có nghĩa vụ ban đầu và bên có quyền ký kết và có nêu kèm trong phần phụ lục một mẫu thư mà sau đó sẽ được sử dụng để gửi cho các bên thứ ba (chẳng hạn các bên đi thuê công trình xây dựng) nhằm có được sự chấp thuận của các bên này. Nội dung chính của mẫu thư này như sau: – Bên thứ ba (bên được ủy quyền) xác nhận hiểu rõ thỏa thuận được ký giữa bên ủy quyền (bên có nghĩa vụ ban đầu); bên có quyền và chấp nhận thực hiện cam kết với bên có quyền. 7. Theo đó, bên có quyền rút lại thỏa thuận và chuyển quyền hưởng lợi ích liên quan cho một chủ thể khác hay cho chính mình. |
